裁判要旨
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（以下简称《建工司法解释一》）第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”笔者认为，“发包人欠付工程款”的查明应由实际施工人承担初步证明责任，发包人承担最终证明责任。对于“欠付工程款”的范围认定应包括两个方面，一是工程款的范围应当是发包人欠付转包人或违法分包人的总的工程款，而非仅限于欠付实际施工人的工程款；二是工程款的范围应当限定为工程价款，而不包括利息、***金、损失等。
基本案情
甲公司作为工程的发包方与自然人a签订合同，由a承建某工程。a又将部分工程违法分包给自然人b。因工程款欠付问题，b起诉至法院要求a与甲公司支付工程欠款。法院查明，案涉工程已经交付使用五年，但由于甲方原因未能竣工验收。另外，甲公司一直未就案涉工程与a进行结算，但其主张对于b施工部分的工程款已经向a支付完毕。
裁判结果
生效裁判认为，虽然甲公司与a未进行竣工结算，工程款数额无法确定，但其仍应在欠付工程款范围内对b承担责任。主要理由为：其一、甲公司将不具备施工条件的工程发包给不具有施工资质的自然人a，案涉合同因违反法律的强制性规定而无效。甲公司既未补办完工程建设审批手续，也未与a就全部工程进行结算，因此，甲公司应当承担主要责任。其二、案涉工程已实际投入人力、物力，甲公司系工程的所有人及利益享有者，整个工程虽然没有经过竣工验收，但甲公司已经实际投入使用五年之久，因此，甲公司对案涉工程有付款责任。其三、甲公司在欠付工程款范围内对b承担责任，既不损害其他人的利益，也符合诉讼经济原则。由此判决：a向b承担付款责任，甲公司在欠付a工程价款范围内向b承担支付责任。
案例注解
本案例主要涉及《建工司法解释一》第四十三条第二款中“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的理解适用问题。司法实践中，对该问题的争议主要发生在以下几个方面：一是欠付工程款的义务主体认定问题；二是欠付工程款的举证责任分配原则；三是欠付工程款款项的范围认定问题。
一、欠付工程款的义务主体认定
由于建设工程领域各种违法违规现象的存在，导致《建工司法解释一》中“发包人”的概念经常引起困惑，究竟是指工程项目的建设单位，还是有一个更大的范围指向，即指各级发包人？这一概念的范围将决定案件中被告的范围，以及总承包人是否会被要求承担责任。 笔者认为，《建工司法解释一》中的发包人应特指建设单位。《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”可见，在《民法典》的概念体系中，发包人是特定的概念，指向建设单位。从《建工司法解释一》第四十三条规定的前后文看，发包人、转包人、违法分包人几个主体称谓是并列的，并没有在转包、分包的场合延用发包这一概念。因此，《建工司法解释一》第四十三条规定的发包人只能是指建设单位，即只有建设单位在欠付工程款的范围内承担支付责任。
二、发包人欠付工程款的举证责任分配原则
实际施工人对发包人欠付工程款范围内的价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权，该法律关系是实际施工人向发包人主张欠付范围内工程款的权利基础。《建工司法解释一》第四十三条明确了人民法院对于发包人欠付工程款的查明责任，但对于当事人证明责任的分配问题却没有进一步规定。司法实践中，举证责任的分配直接影响诉讼参加人的权益，更是司法实体公正的基础。因此，人民法院应当根据不同情形采取不同的举证责任分配。具体到发包人欠付工程款责任纠纷案件中，实际施工人一般是主张发包人欠付事实存在的一方，而发包人则往往主张其已经支付完毕。笔者认为，根据证据优势原则及证据距离原则，应当由实际施工人承担初步证明责任后，再由发包人举证证明欠付工程款的具体数额。主要理由是：
首先，在法律规定层面分析。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”根据该款规定，权利主张方实际施工人有基本的举证义务，但同时该款也规定了反驳对方诉请所依据的事实也应当提供证据加以证明，实践中发包人通常都会抗辩称已不欠工程款，如果不能证明同样也应承担不利后果。由此可见发包人也有举证责任。另外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条明确：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”对于实际施工人来说，如果能够证明欠付工程款事实的证据都在发包人和违法分包人的手中，比如施工承包合同、结算文件等，发包人拒不提交的，人民法院也可以据此认定实际施工人的主张成立。
其次，从司法实践中的举证能力分析。法律规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张欠款，而实际施工人不是合同相对方，对于发包人与违法分包人之间的合同约定内容和履行过程并不知情，要求实际施工人证明发包人欠付金额基本上是一个无法完成的任务，如果把举证责任分配给实际施工人，则等于变相鼓励发包人和违法分包人拒绝举证，如此，《建工司法解释一》第四十三条第二款关于保护实际施工人权益的立法目的就会落空。只有法院根据证据距离原则分配证明责任，在实际施工人初步举证证明发包人欠付工程款的事实后，将不欠付工程款事实的举证责任分配给发包人或者违法分包人，才可能激发发包人的主动性，从而更有利于案件事实的查明。
总之，为了保护实际施工人的合法权益，《建工司法解释一》突破了合同相对性的原理，将转包人、违法分包人和发包人作为实际施工人的权利救济对象，以最大限度地保障实际施工人的合法权益。该条款在实体上为实际施工人规定了适格被告，但是责任的实际承担还需要法院根据事实查明情况做出综合判断。因此，法院应在审理过程中合理分配举证责任并依据案件事实的查明进展情况对当事人的证明责任进行分配与转换。
对于工程价款未结算情形下的责任认定。未完成结算工作，也就无法明确发包人是否欠付工程款。如果在这种情况下，发包人可以据此不用承担对实际施工人的付款责任，甚至不用向违法分包人支付工程款，则相当于变相鼓励发包人不及时对工程款进行结算。笔者认为，对于发包人的责任承担问题应依据其是否恶意拖延结算进行区分。《民法典》第一百五十九条规定，“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”据此，实际施工人可以提交发包人的合同、预算书、竣工资料等证据对发包人是否存在严重违反结算约定或者承包人不当地放弃合同利益等情况进行举证，法院可以依据发包人是否存在不正当地阻止条件成就或者不正当地促成条件成就等情况对其举证责任予以分配。司法价值衡量中，如果法院将发包人不当未结算认定为发包人无法证明不欠付工程款这一事实，并将该举证责任分配给发包人和违法分包人，可以促进发包人积极完成工程款结算工作，并有利于解决建设工程领域长期出现的拖欠工程款现象。此外，法院也应结合合同履行的时间节点等情况来对证明责任进行综合认定，比如在未到合同约定的结算时间等情形下，则无法认定发包人是否欠付工程款事实，据此可以驳回实际施工人对发包人的诉请。
三、欠付工程款款项的范围认定
（一）工程款的范围应当是发包人欠付转包人或违法分包人的总的工程款，而非仅限于欠付实际施工人的工程款。因此，发包人的责任范围以欠付整体工程款的范围为准，而非仅以实际施工人的施工部分为限。主要理由为，一是该认定有利于实际施工人权益的切实保护，遏制转包人或违法分包人的***冲动。司法实践中，如果限定实际施工人向发包人的求偿范围，则转包人或违法分包人会优先向发包人主张实际施工人施工部分的工程款，而在履行自身合同中却怠于向实际施工人履行付款义务。由此产生的不当后果是，转包人或违法分包人在保障了其工程款利益的同时，又可以以各种方式逃避向实际施工人的付款义务，等同于变相鼓励了转包人或违法分包人的不法行为。二是发包人在欠付转包人或违法分包人的工程款范围内承担责任没有增加发包人的负担，也没有扩大其责任范围。
（二）工程款的范围应当限定为工程价款，而不包括利息、***金、损失等。司法实践中，实际施工人主张权利时，往往还会向发包人主张工程款利息、***金、工程奖励、停窝工损失等款项。对于这些不同类别的款项，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，而不包括***金、停窝工损失等。主要理由为，一是根据《建工司法解释一》的文义解释分析，法律已经限定了发包人的责任范围，即发包人在欠付的工程价款范围内承担责任；二是根据司法实践分析，虽然转包人、违法分包人对于实际施工人存在***行为，可能需要承担***金、各种损失与赔偿等，但发包人却不一定对转包人或违法分包人存在***行为，如果任由发包人对于工程价款之外的各种损失等承担责任，则有可能打破发包人与转包人或违法分包人之间的利益平衡，从而损失发包人的合法利益。
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作者：柴家祥 山东高院审判监督三庭三级高级法官
来源：山东法制报 法院周刊
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